提要：我国法院主流观点是角色不能脱离情节获得保护。然而，该观点不能说是为角色提供保护，根本上仍然是保护情节。这在一些他人未明显利用原告作品情节的案件，著作权法保护落空。美国法院采用“独特描绘”“故事正在被讲述”考量角色是否受保护，前者更加合理，后者因保护门槛过高而逐渐被修正。除了描绘情节，通过刻画角色外观造型、角色之间的关系、对相关事件的评价、角色所处环境、角色性格等，也可以使角色在文字中凸显，著作权法为角色提供保护不存在根本障碍。判断实质相似性时，要采用“抽象法”提炼角色，排除有限场景及与思想合并的有限表达，着重比较角色的相同点，不应模糊地以角色的整体印象作对比。
一、问题的提出
文学作品中的角色[1]由诸多特征组成，譬如姓名、性格、关系、外形、持有物、理想、事迹、他人评价等。一个刻画良好的角色往往能吸引读者，令读者如同关注他的熟人一样关注该角色的发展变化。然而，在文字作品中的角色，不存在着可直观呈现给读者的画面，读者只能通过文字而在脑海中形成相关画面。角色与情节的差异相对明显，角色经过了“作者—读者”两层塑造，“一千个读者眼中有一千个哈姆雷特”，其客观性、稳定性更差；情节“被定义为事件的形式系列或语义系列，它是故事结构中的主干”，[2]情节是按照因果关系来叙述事件，可以顺着、倒着、穿插因果关系进行，[3]其发展线索更分明。正因如此，确认情节是属于思想抑或是表达，更为容易，判断某情节是否可受著作权法保护，思路相对成熟。角色是否受著作权法保护，则未有定论，这与作者以什么角色特征去主张保护密切相关，一个简单的角色姓名显然无法获得保护，一个清楚描述、稳定呈现、包含了诸多特征的角色是否能获得保护？对角色划分思想与表达的界限更难。
由广州天河区法院一审审理的“此间的少年”案，突出之处在于，原告主张其四部小说中创设的角色名称、角色关系、角色形象、故事情节等元素，受著作权法的保护，杨治未经原告许可，使用这些元素，并使用与原告作品相似的情节，构成侵权。法院在排除了故事情节的实质相似性后，明确认为：“脱离了具体故事情节的人物名称、人物关系、人物特征的单纯要素，往往难以构成具体的表达……人物的简单性格特征、简单人物关系以及部分抽象的故事情节属于小说类文字作品中的惯常表达。”[4]这引起了本文的思考：文字作品的角色名称、角色关系、性格等特征是否必须结合具体的故事情节才能获得保护？这些角色特征是否可以脱离故事情节存在？脱离了故事情节的这些角色特征是否属于表达？如何理解“简单的”角色特征？如果角色特征并不“简单”、属于表达，如何判断被控侵权角色特征是否与其实质相似？为回答这些问题，本文先回顾我国保护角色特征的案件，观察法院现时在什么层次上划分思想与表达的界限，再对比美国相关裁判、结合文学理论，对文字作品的角色特征是否受著作权法保护、如何判断实质相似性，尤其是角色关系、性格等，展开探讨。
二、我国法院有关裁判
思想与表达的区分，主流观点以金字塔为图式，底部是表达、顶部是思想。正如同在物理世界中堆砌金字塔一般，区分思想与表达也是由易到难、自下而上进行：先确定什么构成表达，再去考量是否应“向上走”，将某作品表现形式认作表达，以扩充保护范围：越是底层的事物，更容易带来“所见即所得”的效果，更容易形成共识。文本—语句—情节—角色，抽象程度逐渐提高，对于越抽象的事物，其是属于思想抑或表达，越不易判断。
我国法院主流观点是角色不能脱离情节获得保护：足够具体的情节才能将角色表现出来、角色才能获得保护。相反，未通过情节反映的各种角色特征属于思想或公有领域的素材，排除出保护范围。
在“庄羽诉郭敬明”案[5]中，原告主张其独创性构思、故事主要线索、大部分情节、主要角色特征、作品语言风格受著作权法保护，被告抄袭了这些内容并照搬其作品中的片段及部分语句。法院认为：“无论是角色的特征，还是角色关系，都是通过相关联的故事情节塑造和体现的。单纯的角色特征，如角色的相貌、个性、品质等，或者单纯的角色关系，如恋人关系、母女关系等，都属于公有领域的素材，不属于著作权法保护的对象。”然而，原告作品“围绕这些角色描写了一个个具体的故事情节，通过这些故事情节表现出了角色的特征和角色关系”。因此，被告使用了相似的故事情节来表现角色特征与角色关系，构成著作权侵权。
类似地，“梅花烙”案[6]法院认为：“孤立的角色特征（身份、相貌、性格、爱好、技能等），或者概括性的角色关系（亲属关系、情侣关系、朋友关系等），更倾向属于公有领域素材，不能因存在在先使用而造成创作垄断的效果……角色关系基于特定情节的发展产生独创性的表现效果，此时特定作品中的这种特定角色关系就将基于作者的独创设计脱离公有领域素材的维度……足够具体的角色设计、情节结构、内在逻辑串联无疑是应受著作权法保护的重要元素。”
“九幽将军”案[7]与上述两案案情有所差异，但法院观点一致。在该案中原告为《鬼吹灯》系列作品受让方，被告张牧野为《鬼吹灯》原作者，后撰写了一本新小说《摸金校尉之九幽将军》，三位主角与《鬼吹灯》对应角色的形象、背景、关系、性格一致，并遵守一致的盗墓规矩及禁忌手法。原告主张其作品中以上元素受著作权法保护，被告构成著作权侵权。法院在否定原告著作权主张时，采用角色不能脱离情节获得保护的观点：“文字作品中的角色形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身……离开作品情节的角色名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。”因“这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系”，被告不构成著作权侵权。
然而，角色不能脱离情节获得保护的观点，不能说是为角色提供保护，根本上仍然是保护情节。这在一些他人未明显利用原告作品情节的案件，著作权法保护往往落空。应注意到，角色在原告作品中可能是以讲述故事情节的方式呈现出来，但不意味着只有再次讲述该故事情节才是呈现该角色的唯一方式。
“武林Q传”案[8]法院意识到该问题。该案一审法院仍坚持考察原被告作品情节是否实质相同：尽管被告卡牌游戏使用了原告作品的“角色名称及性格特征、兵器、武功招式、阵法、场景设置等”，但因未包含原告作品的足够情节，故法院不支持原告的著作权主张。原告随后进一步细化其主张，认为被告游戏中的（1）角色卡牌的名称、描述、天赋、稀有度；（2）武功卡牌的名称、描述；（3）配饰卡牌的描述及关系设定；（4）关卡的名称、描述、过场对白；（5）游戏规则设定（卡牌级别及稀有度设定、组牌规则），均体现了与原告作品的对应关系，构成著作权侵权。二审法院确认以上事实、支持原告主张，弱化了对情节的关注，认为角色塑造或情节设计都可以受到保护：“角色、角色特征、角色关系、武功招式以及武器、阵法、场景等具体的创作要素，上述要素以特定形式相结合相对完整地表达了作者对特定角色塑造或情节设计的构思……（被告）进行了截取式、组合式的使用……侵害改编权。”
三、美国对角色的版权保护
美国娱乐产业发达，美国法院利用版权版权登记官网法保护角色（character）有诸多讨论，对我国有借鉴意义。虽然美国版权法并未明确将角色纳入保护范围，但司法实践对可受版权法保护的客体持开放态度，并未将角色排除出保护范围。[9]角色是否受著作权法保护，主流观点包括第二巡回法院在Nichols. v. Universal Pictures案提出的“独特描绘”（distinctively delineated）测试法，[10]第九巡回法院在Warner Bros Pictures. v. Columbia Broadcasting System案提出的“故事正在被讲述”（the story being told）测试法，[11]两者的侧重点各有不同。
（一）“独特描绘”标准测试法
在Nichols案中，原告撰写了一部讲述犹太教信徒与爱尔兰天主教信徒冲突的剧目，双方子女因爱结婚，但双方父亲在婚礼上就婚礼仪式争辩激烈。后双方子女生育了一对双胞胎，双方父亲因孙辈的出生、对孙辈的喜爱而关系有所缓和。被告也撰写了一部类似主题的剧目，双方子女同样因爱结婚。女方父亲因继承而突然发迹，为反对女儿婚姻及阻止男方探视孙子，将女方逐出家门。后男方父亲得知其作为远房亲戚，亦有继承权，表示愿意与女方父亲平分财产。双方关系有所缓和，女方父亲表示出对其孙子的一点兴趣。法院承认角色可以受到保护，但应当要具体地描述出来：“如果《第十二夜》有版权版权登记平台，很有可能因后来者十分接近地模仿托比·贝尔奇（Toby Belch）或马瓦里奥（Malvolio），从而构成侵权。但如果描绘的角色是，一个放荡的骑士对家庭酒宴感到不适，或虚荣和浮华的管家爱上了他的情妇。这和爱因斯坦的相对论、达尔文的物种起源论一样，只不过是莎士比亚的想法而已。由此可见，角色越不发展，他们获得版权的可能性就越小；这是作者因描述得太模糊而必须承受的惩罚。”[12]法院认为两个作品并不同，尽管都存在着宗教分歧，但原告的角色宗教狂热度更强，并因对孙辈的爱戴而分歧减少。被告的角色完全没有这种狂热宗教情绪，双方婚姻也未冒犯到爱尔兰家庭，犹太父亲狡猾、招摇、庸俗，缺少对女儿的爱，对孙子也只是有很浅层的兴趣。[13]原告主张，各角色表现出来的情感近似，但法院不支持基于这种过于抽象的感情作判断，譬如犹太父亲对子/女的爱显然不同，一个明显深爱着他的儿子，另一个则更大程度表现出对女儿的支配欲。焦虑、沮丧和厌恶等情感的体现也有不同。过于空泛的情感不能用作考量，应当站在旁观者的立场，去考虑角色的复杂印象。[14]
“独特描绘”测试法对角色本身提出要求，当角色满足要求时，可以为角色提供独立版权版权登记服务法保护。该测试法是结果性的，未一般性指出以什么方式去描绘角色、形成什么样的角色可以引起该结果，尽管故事情节并未被认为是描绘角色的唯一方式。随后采用该测试法的法院，往往倾向于结合原被告角色的表现形式等相关事实，去在个案中考量原告角色是否受保护、被告是否实质性使用了该角色、是否构成侵权结论，未对该测试法进一步细化。譬如在Olson. v. National Broadcasting案中，原告是试播剧《货物》（Cargo）及对应剧本的权利人，起诉播出电视剧《天龙特攻队》的被告广播公司及作者侵犯版权。[15]陪审团作出了有利于原告的认定。广播公司提出裁判而不需陪审团的动议，法院支持了其主张。[16]尽管原被告作品的角色具有“一些松散的联系”，团队主要成员是越战退伍老兵，性格、能力、职责有相似，也包括了一位美丽而有执行力的女性，[17]但法院否定原告的角色可受保护：“范·德鲁登（Van Druten）既不是Malvolio，也不是米老鼠；布朗（Brown）既不是Toby Belch爵士，也不是超人。在《货物》中的Van Druten、Brown等角色，只在剧本和场景中被三到四行总结所描述，以及可能从他们的对话和动作中观察到。若Berkic案的其他因素（即外部测试法，比较情节、主题、对话、情绪、背景、节奏和排列）也被满足了，这样简单勾勒的角色可能支撑侵权判决，但《货物》没有包含足够的描述，足以为角色提供单独的版权保护……《货物》的角色描绘得太单薄……与被告作品也有很大不同。”[18]类似地，在Salinger. v. Colting案中，原告是小说《麦田的守望者》作者，讲述了一个不满16岁的男孩霍尔顿·考尔菲德在被预科学校开除后，在纽约游荡了几天才回家的故事。故事从霍尔顿的视角出发，用他“奇特而精彩的语言”讲述。因角色的深刻性，评论家们在几十年里对该角色的语言及行为展开了广泛的分析。[19]被告的作品名为《60年后》，讲述了C先生76岁时故事，以及90岁的、虚构的原告。C先生与霍尔顿共同有着许多著名的怪癖，有着共同的朋友，C先生也会回忆起一些相近的冒险经历。[20]地区法院认为霍尔顿这个角色具有可版权性，角色的描述相当详尽，这是一幅由文字完成的肖像。因C先生与霍尔顿角色有很大相似性，被告构成版权侵权。[21]上诉法院支持了该观点。[22]另外在Anderson. v. Stallone案中的洛奇，[23]MGM. v. Honda Motor案中的詹姆士·邦德，[24]均被法院认为达到了“独特描绘”的程度，被告使用的角色构成对原告角色的侵害。有观点对“独特描述”测试法的模糊性提出批评：“法院裁判显示出，他们难以去解释角色为什么被独特描绘出来，这说明在不比较涉嫌侵权作品和侵权作品中的角色的情况下，试图作出这样的决定所存在的固有问题。作品的可版权性与作品是否被侵害本身是两个问题，但法院将它们混淆了，并进行循环论证。”[25]
（二）“故事正在被讲述”测试法
在Warner案中，《马耳他之鹰》及其作品标题此前已转让给原告，被告作者后将其创作的《马耳他之鹰》中的侦探及主角萨姆·斯佩德（Sam Spade），以及其他一些角色，授权给被告电视公司使用，去创作广播、电视和电影。在该授权下，《康迪之牙》等电视剧被创作出来。原告主张被告的行为构成版权侵权，是对《马耳他之鹰》及其角色、角色名称整体的侵害。[26]法院认为，如果角色确实构成正在讲述的故事，就有保护可能，但如果角色只是起到讲述故事的游戏棋子，那么它就不在版权保护范围内。因此，即便作者将他在《马耳他之鹰》的版权全部转让了，这种转让并不会阻止作者在其他故事中使用其作品的角色。角色是故事讲述的媒介，而媒介与故事的销售无关。至于两个故事之间，其相似程度并没有达到构成实质相同的程度，被告并未侵害原告的故事。[27]可以看出，我国法院主流观点“角色不能脱离情节获得保护”与“故事正在被讲述”测试法具有较强相似性。
与相对模糊的“独特描述”测试法相比，“故事正在被讲述”测试法因其过于严格而受批评，“从最实际的角度看，这一规则实际上将角色排除在版权保护的道路之外”，[28]“该规则非常严格，远远比Nichols案的规则严格”。[29]Walt Disney Prods. v. Air Pirates案法院注意到该问题，有意进行限缩：“Warner案认识到独特描绘文学角色的困难性，但当涉及视觉形象时，困难就减少了……虽然许多文学角色所体现的可能只是一个不受保护的想法，但漫画角色更有可能包含一些独特的表达元素，漫画角色既有物理上的特质，也有观念上的特质。因为漫画书中的角色与文学角色是可以区分的，所以Warner案采用的语言并不排除对迪士尼角色的保护。”[30]不过，Air Pirates案是如何看待“故事正在被讲述”测试法，实际存在两种解释：一是努力与该测试法保持协调，将角色的视觉形象作为判断该测试法能否适用的重要依据；二是将该测试法限制在文学作品的角色领域，不适用于具有视觉形象的角色。Olson案法院认为“故事正在被讲述”并不具有约束力（dicta），Air Pirates案已经允许为“特别显著”（especially distinctive）的角色提供版权保护，支持采用“独特描绘”测试法去分析角色的可版权性。[31]在随后发生的Anderson案，法院采取了两个测试法同时适用的思路：“从实际情况来看，一个通过图像形式表现的人物比文学角色更可能在实质细节上得到充实，从而获得版权保护。但这一事实并不能说明，需要为这两种媒介的角色建立独立的分析范式。”[32]尽管该测试法现时尚未被完全否定，但最初提出的第九巡回法院，在角色可版权性的问题上越来越向“独特描绘”靠拢，“故事正在被讲述”的适用越来越有限。[33]有美国学者考察美国诸多案件后，认为该测试法“从未被普遍接受”。[34]第七巡回法院的波斯纳法官则直接表示反对：“尽管从法律现实主义角度看，不保护Sam Spade角色的版权，使作者能克服原告的版权主张、后续利用他自己的角色，这可以理解，但该测试法是错误的。”[35]
四、文学理论视角下角色与情节的关系
（一）相关文学理论
情节的发展需要角色来推动。不过，在一些作品中，部分角色并不是关键，而仅仅是构建情节的工具，[36]有受保护的情节，未必有受保护的角色：描写某些角色的目的是推动情节发展，而不是为了塑造角色本身。他们被称为“功能性角色”，“指在文本的叙述中起着一定调节或控制作用的角色，一般存在于古希腊戏剧（含悲剧喜剧和正剧）古希腊史诗中世纪骑士传奇和其他侧重于叙述情节的叙事文本中。”[37]譬如《水浒传》中的花荣、时迁等，当情节需要射箭能手、盗窃能手时，对应角色就会出场并发挥对应作用。凸显“功能性”的角色还经常出现在寓言故事中，以讲述对应道理为目标，角色重要程度更低，“农夫与蛇”的农夫也可以是卖油郎。尽管这些角色不是作为背景板出现，但其出场目的是推动情节，作者对他们的刻画主要集中在其具有的相应功能上，角色“面谱化”色彩较浓，较少刻画独特形象。
通过角色来推动情节，再通过情节来表现角色，这只是刻画角色的诸多方法之一，作者可以通过其他方式进行。最直接的是描绘角色外观，描述其身高、身材、容貌、衣着、所持物品等。一个优秀作家往往能通过这种方式，使文字具有“画面感”，角色形象跃然纸上。使用直接引语、间接引语、自由直接引语、内心独白等话语方式，也是表现角色、使角色情感流露、引起读者共情或反感的一大技巧。譬如直接引语因带有引号，能带来音响效果，表现角色的强烈情感，自由直接引语则使语言自然过渡，表达角色的自然想法。[38]空间场景、时代环境也常用于刻画角色，譬如远离人烟的小酒馆与招待客人的东家、万物更新的改革时代与出城打工的年轻人。角色与所处的大小环境息息相关，环境可以反映、塑造角色某些特征。[39]不同叙事视角、由不同角色讲述故事，也会有不同影响，利用差异化视角刻画角色是常见方式：[40]处在事件当中的“我”作为讲述者，因该事件而引起的情绪波动会更强，而处在事件之外的“我”去讲述，则局外人、看客的身份更强；作为对手、作为伙伴的角色之间，看待彼此的态度、评价也不同。
由此可见，与其认为刻画角色离不开情节，不如认为是离不开文本，不能将文本等于情节。[41]尽管情节能吸引读者兴趣、通过情节来表现角色也是文学创作的惯用手段，但也不能排除通过刻画角色外观造型、角色之间的关系、对相关事件的评价、角色所处环境、角色性格等，使角色在文字中凸显出来。“人物是现实主义文学理论最为关注、发展得最为成熟的领域”，[42]其重要性与情节等量齐观，作家有诸多刻画人物的方式。实际上，若认为角色脱离情节就不能凸显，续作创作也无从谈起：正是因为可以将上一部作品中的主人公剥离原作情节，将他们安排在新情节中，才有续作的存在。一部好的续作更需要把握住原作主人公的角色精髓，使读者对相关角色产生熟悉、亲近的阅读感受。
（二）著作权法的回应
著作权法所称表达，不一般性地要求体现出情节。除非作品具体类型有特别要求，否则，一项表达只要满足“文学、艺术和科学领域”“具有独创性”“能以一定形式表现”“智力成果”的一般性要求即可。典型有如构成美术作品的表达，就是通过色彩、线条、造型等实现。构成文字作品的表达，原则上亦只要求其系以文字形式完成，受保护对象既可以是反映出一定发展脉络的情节，也可以是通过文字表现出来、以其他创作手法完成的角色。作家写下的文字，就如同画家画出来的色彩、线条，同样可用于描绘角色，不能认为画家只有通过线条表现画面才能获得保护，亦不能认为作家只有写下关于情节的文字才能获得保护。在上述四项要求中，判断文字作品的角色能否满足其他要求相对容易，关键是独创性，文本所具有的独创性是否能体现在根据文本中抽象出来的角色之上？以何种创作形式去表现角色，能产生独创性表达？主流观点认为，情节是表现角色的方式，情节与角色关系十分密切，这解释了我国法院强调情节、美国部分法院强调“故事正在被讲述”，并倾向于将脱离情节的角色排除保护的原因。是否能继续推论：与美术作品的直观呈现效果不同，在文字作品中，若不通过情节来表现角色，其他形式将过于抽象，难以形成独创性表达，即所称“简单的/脱离情节的角色关系、性格等特征，属于公有领域/思想”？本文有四点看法。
一是，简单的角色特征不受著作权法保护，具有合理性。实际上，不保护简单的表现形式，这不仅体现在角色保护上，同样也体现在情节、语句保护上。文学创作离不开对现实生活、既往作品的借鉴与利用，保护简单的文学创作元素，容易诱发“权利堆叠”，每个作者似乎能拥有更多权利，但每个作者同样承担上更多不利用的义务，提供越广泛的保护，越不利于后续创作，也不利于作品传播与文化繁荣。譬如角色之间是情侣关系、父子关系，角色性格是小气的、睚眦必报的，这些角色特征常见常用，若提供保护，容易对他人创作活动造成过多限制。前述Olson案，美国法院亦正是以“角色过于单薄”而拒绝提供保护。因此，作为背景出现的角色过于简单，无法受到保护；“功能性角色”则依赖于相应情节，著作权法独立保护这些角色的难度更高，他人脱离特定情节去利用角色，也更容易被认为系对公有领域素材的利用。
二是，脱离情节的角色与简单不一定划上等号，表现角色的方式具有多样性，不唯一地依赖于情节。将前述文学理论运用在司法过程中，可以使法院脱离普通读者那般模糊地看待角色的方式，更关注角色本身的著作权法价值。我国法院在“武林Q传”案突破性地认识到角色的重要性，将角色塑造、情节设计并列，对等提供保护。美国法院日益接受“独特描绘”、限制“故事正在被讲述”也体现出这种关切：只要角色能达到独特描绘的效果即可，不对实现该效果的方式提出要求，不过分强调情节的作用。因此，司法实践不应一般地、预先地将“简单”套在角色上，进而认为只有结合情节，角色才不“简单”，正如同不能认为脱离语句的情节就是“简单的”情节一样。
三是，文本—句式—情节—角色，是一个递进与提炼的过程，从文本中析出角色，对文本提炼提出更高要求。提炼情节与提炼角色存在明显差异：情节通过客观的因果关系反映，提炼情节就是要将这种因果关系再现；而包含在文本中的角色，有些被清晰地呈现，有些则更加隐晦，分散在文本的各个部分，提炼需要对文本作更深入的解构。对于角色外观，作者可能会使用相应的文字描述出来，其呈现相对直观。对于角色关系，通过情节发展变化、角色之间的对话及动作、角色内心独白等，也可以相对客观地提炼出。角色性格则不然：一方面，一位水平高超的作者往往不会直接将角色的性格逐一列出，而是通过情节、对话、内心独白、行为举止、外观等间接表露出来。为了使角色更加真实，作者甚至会比照现实人的矛盾性格去描绘角色性格，塑造“圆形角色”[43]，使角色可能表现得既消极又积极，既忠贞又放荡等。根据文本去回答角色有着怎样的性格，难度更大。另一方面，“读者读过作品后对角色形象的把握是下行的，即读者对一个角色的把握是从整体上进行的。”[44]并未深入挖掘文本的读者，对角色性格的认识可能有差异，将某些性格放大，又忽略其他性格，这也增加了提炼角色性格的难度。因此，文本怎样描绘角色，需要从文本中提炼角色多少特征、提炼到什么程度才能受著作权法保护，并不容易回答。
四是，在本文中提炼角色的难度更高，这对原告举证、法官采信提出了更高、更精细化的要求，若以模糊、整体的印象去提炼角色，可能会使角色脱离著作权法保护。总体上，若角色能在文本中稳定呈现出来，并是复杂、独特描绘的，其便能脱离思想/公有领域，便有受保护可能。一方面，稳定呈现是对文本本身的要求，相应的角色能从文本中提炼出来，但不要求读者在阅读文本后对角色各个特征产生一致认知。应该主要从作者所写的文本端作考量，因为保护文字作品本质上是保护文本，而不是保护读者对文本的感受。另一方面，构建复杂的、独特描绘的角色，是美国法院保护角色的要求，但其并未分析怎样去独特描绘角色。本文认为，至少有以下两种方式：（1）通过“人像群”的方式来表现作品中的诸多角色，描绘多组角色关系、多个角色的性格、外观等，譬如《水浒传》对一百零八将的描述。若“人群像”所描绘内容足够丰富，整体可以受著作权法保护。（2）通过深入刻画部分角色实现。以角色性格为例，文学理论有公式C（角色）=T（特质）^n（种数），“T是指角色所具有的特质（trait）,相当于‘叙述形容词’，如美丽英俊、勇敢、迂腐、吝啬和狠毒等。n是指角色身上拥有审美特质的数量，能够体现出角色性格的丰满程度，假如当n=1时，角色的审美特性是一个单质。”[45]一个特质越多、包含种类越丰富的角色，其复杂程度就越高，越能克服前述角色性格保护方面的障碍。譬如《神雕侠侣》的杨过，他在青年时期缺少耐心、放浪形骸、风流潇洒、亦正亦邪，希望受到他人关注，又反感别人同情，与诸多女性有着暧昧关系，又深爱着小龙女，在中年则忧伤、低调、沉稳，刻意与社会、与他人保持距离，但又非逃避现实，而是有担当、信守承诺、有责任心，这种性格在接人待物，学习武功，处理门派、民族与国家矛盾等上均有不同反映。另外，美国法院认为视觉角色比文学角色更容易获得保护，这种观点具有一定合理性：一个有形的形象，通常比一个通过文本形成的形象更加直观，判断什么受保护的困难更少。不过，这不能反过来说文学角色比视觉角色更不值得保护，从反面作横向比较并不合理，作者花费数万字去描绘的形象同样值得被尊重。譬如当提到黑的、矮的、忠义的、有抱负的、爽气的、热心助人的山东人，他脸上有刺青，黑白两道通吃，我们就能想到《水浒传》中的宋江。现时越来越多文学角色被影视化、游戏化，是否“忠于原著”是评判影视化、游戏化好坏的一大标准，这正说明文学角色本身也能形成稳定、具体的形象，产生“画面感”。因此，艺术形式的差异仅对什么内容受保护有影响，而不会对设定独创性标准高低有影响，不应在著作权法上创设有偏见的“保护洼地/高地”——文学角色的独创性标准并非更高，而仅是有着不同要求。
由此可见，著作权法为角色提供保护并不存在根本障碍，不能认为其“往往”属于思想或落入公有领域，即便如角色关系、角色性格等被主流观点认为属于“简单的”部分，通过作者的复杂化安排，也有受到保护的可能。因此，在“此间的少年”案中，一审裁判文书主要列举了郭靖—黄蓉一组的角色特征，未深入论证其他主角的特征，在事实认定上有所欠缺，这导致了法院产生原告角色是“简单的”错误法律结论。双方的争议焦点不应当是反映角色的相关情节是否受著作权法保护，而是这些作品分别形成的角色（尤其是主角）是否受独立著作权法保护：应当要求原告指出其认为受保护的角色，这些角色有什么特征，是怎样从文本中抽象出来，文本是否描述了数量庞大的角色关系、抑或是否深度刻画了角色的身世、外观、性格等，这些角色与公有领域/思想的惯用特征重合情况。法院及双方当事人应当从以上角度去论证有关事实与法律依据，它们是与情节是否受保护、受侵害独立的争议焦点。
五、实质相似性判断
文学作品中的角色可受著作权法保护，仅关注情节而忽略角色本身并不恰当。不过，在著作权侵权判断的司法实践中，这只完成了一半，仍需分析角色是否被侵害。原则上，客体可版权性与客体是否被侵害是两个相对独立的判断，前者分析客体是否属于有独创性的表达，后者则分析被控侵权表达是否与原告表达构成实质相似（及是否被告有接触原作，这并非本文焦点）。不过，在角色保护上，正如同Kurtz前述批判那般，这两个问题常常被混为一谈，这是因为：假如原作角色是简单的，其可能就无法获得著作权法保护。假如原作角色是复杂的，其必然有着诸多有待概括的特征，而被控侵权的角色可能未包含全部特征，“二度创作”的被告可能基于对原作的理解而重构这些角色。譬如《此间的少年》的郭靖更大程度是木讷、可靠、负责任的性格，《射雕英雄传》的郭靖则更有着勤奋、勇敢、上进、爱国的性格。类似地，原作角色之间的关系可能是发展变化的，譬如《神雕侠侣》的杨过与小龙女，先为师徒、后为情侣，经历分离后，再度相遇而成终生伴侣。主角与配角数十人等之间可能有着复杂关系，被告则可能仅采用某一段时期的、有限几名角色的关系（如主角之间的情侣关系）。著作权法应如何回应？
在判断角色是否被侵害时，不少情形是判断原作角色的部分特征是否被侵害，被告并未将原作全部角色特征照搬到自己作品中。此时究竟是要将原作角色的某些部分拆出来，单独去考虑其是否受保护，再以被拆分部分作比对？还是考察原作角色整体是否受保护，再看仅利用了部分特征的被告角色，是否与原作角色构成实质相似？从现实情况来看，采取后一种思路更为常见，因为原告以角色整体（而不是角色某些特征），甚至作品本身作为客体去提起诉讼，其所面临的“门槛性”挑战更少——至少能更容易地在司法上确定，原告角色是属于受著作权法保护的客体，而不是抽象的思想。受民事诉讼程序“被动性”的影响，法院亦只能顺着原告的诉讼策略去考虑角色整体（甚至作品本身）是否受保护。譬如在“此间的少年”案中，即便被告作品经过了时空转换，原告作品中相当重要的武功身法、配件衣着、家国情怀等角色特征显然难以再出现，但原告还是以角色“整体”作为诉请客体：“作品中所塑造的由人物名称、人物关系、人物特征等元素所构成的作为整体的‘人物’……属于独创性表达。”类似地，在前述Warner案、Salinger案等，原告也是主张Sam Spade、霍尔顿·考尔菲德等角色本身受版权法保护。而且，采后一种思路，更有助于原被告及法院就角色情况，从数量与质量角度作精细的比较分析，避免角色被拆分得过“散”，避免原告以抽象的、未能恰当地在文本中呈现出来的角色去提出著作权主张。
判断角色之间的实质相似性，遵循以下步骤：
第一，判断不是通过直接比较文本实现，而需要对原被告作品中的文本作概括，从文本中析出角色，即所谓“抽象法”。“抽象法”由汉德法官在前述Nichols案提出，对文字作品实质相似性判断确立了思想与表达二分、逐层提炼与抽象的金字塔模式，先总结角色的特征、再比对这些特征。譬如，Nichols案分析了原被告作品中两位犹太人父亲的角色特征，认为他们显著不同：“原告的犹太人父亲对宗教痴迷，依赖于他所拥有的种族仇恨。他深情、温暖、父权。这些与被告的犹太人不一致，他只对他女儿表露过一次关爱，他对他的孙子只有最肤浅的兴趣。他狡猾，招摇，庸俗，只因不幸而变得诚实。两者都是怪诞的、浮夸的和爱争吵的，两者都喜欢炫耀，但是，这些共同品质只是他们的简单图画的一小部分，任何人只要愿意，都可以写出来。”[46]前述“梅花烙”案亦采用了“抽象法”，在对两部小说的故事概况进行介绍的基础上，抽象出原告的《梅花烙》情节，将其与被告的《宫锁连城》相应情节进行对比。[47]不过，抽象情节与角色有所不同。尽管它们都要求提炼、概括文本，但抽象情节更关注逻辑关系，比较情节分别系如何发展变化的；抽象角色则需要概括角色外观、性格、关系等诸多特征，它们本身可能分散在文本各处，可能是多变的、冲突的，并不需要十分关注逻辑关系，考虑角色“是什么”比“为什么是这样”更关键。譬如在“此间的少年”案中，只要从文本抽象出“黄蓉与郭靖相恋、杨康与穆念慈若即若离”，即说明了双方关系，反映出两组主角对待恋情的不同性格，至于原被告作品是否采用相似情节去表现这些关系、性格，并不是角色保护这一层面所关注的，作更具体的“抽象”并不必要。
第二，即便角色在一些特征之间存在实质相似，但若这些特征受制于有限场景，或属于思想的有限几种表达，则不能因为这些特征的实质相似而认定角色实质相似。将以上特征排除出实质相似性的比较，反映了版权法努力维持的利益平衡：“‘实质相似性’……不是一个大多数公众熟悉的概念。这是一个法庭所采用的词语，意图维持以下刻意的平衡：作者受国会法律授予的保护和其他所有人在非构成侵权的领域中，可以进行的自由创作。”[48]譬如在山河破碎、外寇入侵的历史洪流中，两部作品的主角都爱国、英勇、敢于牺牲，这属于描绘该场景的正面人物常用方式，不能据此得出实质相似的结论。类似地，在描绘超级英雄的作品中，可能原被告的超级英雄都戴面具，穿紧身衣，有张扬的披风、极快的反应速度、极强的力量，但这些特征是超级英雄所惯有，同样不能仅以此判断存在实质相似。[49]在描写恋爱关系时，一方苦苦追求而不得，在失落中放弃也是描绘失恋的常见手段，同样不能作为判断基础。
第三，判断是否构成实质相似，应当着重比较角色之间的相同点。汉德法官指出：“影片的很多部分与剧目无关，有些内容明显是新颖的，但这完全不重要，只要能举出实质部分就够了，剽窃者不能通过说明它作品中有多少是没有剽窃的而去免除责任。”[50]“即便实质相同只涉及到每个作品的很小一部分，也可能会构成版权侵权。”[51]这意味着，即便不同点数量众多，也不影响实质相同的判断。譬如《射雕英雄传》中的年少郭靖与《神雕侠侣》中的中年郭靖，仍然是爱国、认真、勤奋、勇敢的性格，与其他角色的关系、掌握的武功技法仍一致，尽管中年郭靖对战局的态度更加坚定、对后辈态度严慈兼有，并增加了新的人物关系、武功技法更加精湛，但仍可因角色的相同点，而得出实质相似的结论。相反，若不同点体现在质量上，对相同点造成冲击，则会影响实质相似的判断：角色之间部分特征相同，但角色之间更有着明显矛盾、对立的特征。如Warner. v. ABC案，被告描绘的“美国最伟大的英雄”与原告的“超人”均有着远超常人的力量、速度、视力、听力，会飞行，穿着紧身衣与披风，肩负起打击罪犯、维护世界和平的责任。但原告的“超人”熟悉地运用着自己的超能力，具有人格魅力与责任，勇敢而自信地进行战斗。但被告的“英雄”则笨拙而紧张地利用着自己的超能力，尽管试图去模仿“超人”的事迹，但本质上是一个滑稽的人物形象。[52]考虑到角色之间的相同点是超级英雄常有的，而角色之间的外观与行为方式有着显著差异，法院否定了实质相似的存在。[53]类似地，假如将《天龙八部》的乔峰对其汉人/契丹人双重身份的从抗拒到释怀删去，保留其余角色特征，或许仍不会影响角色实质相同的判断，但假如将乔峰塑造成鸡肠小肚、锱铢必较的形象，则明显与其豪爽、大气的重要性格冲突，新角色则可能再不构成实质相似。从“此间的少年”案描述的事实来看，郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、令狐冲（除了康敏）在原被告作品中有着较多相同点，将它们排除保护，不认定构成实质相似的论证应更加充分：原被告作品中的角色不同点是否使同名角色产生冲突、对立的特征？
第四，整体观察法过于模糊，不应采用。在“此间的少年”案中，法院采用整体观察法否定原告著作权主张：“在整体上仅存在抽象的形式相似性，不会导致读者产生相同或相似的欣赏体验。”[54]整体观察法是美国司法实践的实质相似性判断法之一，最初出现在第九巡回法院审理的一起贺卡版权保护案中，后第二巡回法院在一起涉及青少年书籍的案件中也使用了类似表述。不过，该测试法遭到Nimmer的激烈反对：“更广泛地说，整体观念和感觉（concept and feel）测试法可能会颠覆版权的本质，即对原创表达的保护。观念（concept）是法律明确不适于版权法保护的。对于法院来说，将作品的整体观念作为其受保护事物的本质（character），似乎是极端不明智的。此外，在司法调查中增加感觉，作为一种完全无定形的指代物，只会导致对分析的放弃。”[55]本文赞成该观点。判断原被告作品的角色分别以什么形象出现，是角色实质相似性判断的基础。但不同读者基于不同的人生观、价值观，对文本有不同解读，对于那些足够复杂的角色尤为如此。整体观察法需要站在“一般读者”的视角去考虑原被告的角色分别有什么特征，但判断“一般读者”是谁、是怎么解读作品的，本身就面临着作品受众广泛、读者多元等方面的挑战。采整体观察法，可能会形成说理不清、分歧严重、彼此难以说服的结论，不值得采用。
第五，若原被告作品构成实质相似，被告又接触过原告作品，可以推断著作权侵权成立。本文分析的是对文字作品中的角色的保护，而不是对情节、文字的保护，故表现角色各种特征的情节、文字尽管不同，但不当然意味着属于侵害改编权，应站在角色的层面考察被告是否有添加新的独创性表达，从而区分是对复制权，还是改编权的侵害：假如被告照搬角色的特征，未作新的改动，譬如仍沿用原角色关系，角色外观、性格仍保持一致，则应认为侵害了角色的复制权。若添加了新的改动，形成了新的表达，譬如将角色放置在其他时间、空间环境下重新发展，则构成对角色改编权的侵害。
六、结语
综上，本文认为文字作品中的角色本身可以受著作权法保护，只要它们足够复杂、能被“独特描绘”，并不当然依赖于情节去实现保护。在判断原被告作品是否构成实质相似时，抽象的层次应当比抽象情节更高，不能以情节的不一致而认为角色不一致，角色外观、性格、关系等都能凸显角色，用在判断实质相似性中。实质相似性的判断应当建立在角色的相同点上，除非不同点产生质量方面影响，使原被告作品形成了显著冲突对立的角色。就在这样的路径下，本文结合“此间的少年”案，进行了相关论证，指出其过于依赖情节、忽略角色本身等问题，分析得出《此间的少年》侵犯了原告金庸小说中人物角色的复制权或者改编权的结论。至于是侵犯复制权还是改编权，取决于江南在创作《此间的少年》人物时是否添加了独创性表达。
本文的创新之处在于，“借用”他人小说中的人物、人物性格特征与人物关系为基础创作的新小说是完全可能侵犯在先作品著作权的，并非借鉴他人作品人物元素只可能构成不正当竞争。从而对规范我国当下盛行的在借用他人具有一定影响的在先作品人物、人物性格与人物关系进行创作的趋势具有重要的参考价值，以保障既要为繁荣我国的文学艺术创作创造良好的环境，又要尊重他人在先作品的著作权，在两者之间划出一条清晰的界限。只要创作作品不越过这个界限，都是可取的、合法的。厘清著作权审判的规则，可以有助于实现习近平主席特别强调的司法审判要“为人类提供中国经验”的目标。
注释：（从略）
