中国政法大学知识产权法新兴学科建设项目会议品牌内容之一——“知识产权法午后茶会”（钉钉线上沙龙）第二十五期，于2022年5月13日晚八点举行。本次茶会主题为“NFT数字艺术作品著作权问题”，由中国政法大学知识产权法新兴学科建设项目负责人冯晓青教授、韦之教授主持，孙远钊教授、王运嘉博士、刁佳星博士、王晓宇律师，以及部分高校师生等约一百二十人参与了交流。

会议伊始，冯晓青教授简要介绍了本次主题：近日，杭州互联网法院就“胖虎打疫苗”NFT数字作品著作权纠纷案作出了一审判决。在被告经营的平台上，有网络用户未经许可将他人作品铸造成NFT并上架销售，被法院认定为侵害信息网络传播权行为。如今，通过区块链技术和智能合约在互联网平台上交易数字作品已经成为了一种时尚。这种新的交易模式带来了以下法律问题：第一，著作权人对数字作品是否享有发行权？第二，发行权穷竭原则在网络环境中是否适用？第三，通过网络交易平台转移数字作品的行为，属于所有权的转移还是著作权的转让或许可？第四，未经许可将他人作品铸造成NFT的行为侵害的是发行权还是信息网络传播权？损害赔偿如何计算？在上述案例中，法院否定了数字作品的发行权，将此种交易认定为所有权的转移，选择以信息网络传播权作为依据，判决赔偿4000元。但上述问题仍存在诸多争议，值得探讨。

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NFT数字作品的相关概念与原理

冯晓青教授指出，数字作品、数字化作品、数字商品是不同的概念。数字化作品是指将有实物载体的作品（例如纸质版文章）制作成电子版。王诗童同学认为，创作了有实物载体的作品以后再制作得到的电子版属于数字化作品，而在网络环境下通过“Photoshop”等应用程序直接创作生成的是数字作品。但是，这组概念的区分对技术的影响不大。

王诗童同学对NFT的技术原理进行了归纳：首先，作者要将数字作品上传至交易平台。其次，交易平台会提取作品特征并形成一组元数据，对元数据进行计算会得到一组哈希值，这组哈希值就是数字作品的NFT。随后需要“上链”，就是将哈希值上传至区块链。前述流程整体上被称为NFT数字作品的“铸造”。铸造完成后，交易平台就会将数字藏品上架销售。主流的交易平台不允许用户转售所购藏品，只允许转赠且有条件限制。本质上，这项技术人为地制造了数字作品的稀缺性，使之具有收藏价值。

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网络环境下的作品原件与复制件

冯晓青教授指出，在“胖虎打疫苗”案中，法院因为作品无形而不承认数字作品著作权人享有发行权。这涉及作品与作品载体的关系问题。一般作品附着在有形载体上，而数字作品的载体是无形的。但是，无形并不等于没有载体。为了区分数字环境下的作品原件与复制件，实务界有专家提出了“正品”与“非正品”的概念。在关于作品载体的研究中，则有观点主张将作品载体区分为“固定作品的载体”和“体现作品的载体”。无论采取何种形式，都必须首先将作品固定下来，例如在电脑上创建文档并撰写文章。这个首先固定的作品就是正品。固定以后就可以无限复制文档或者批量印刷实体书，这就属于体现作品的载体。这样的区分有助于判断交易行为的性质。

韦之教授认为，传统著作权法的制度安排非常依赖物理形态，因为作品固定以后就有了明确的边界，能够套用物权法的理念来管理。需要强调的是，作品的原件是作者亲手完成的，带有作者的人格痕迹和精神利益。因此，数字环境下是否存在作品原件，是一个值得探究的问题。在以前的网络环境下，作品的原件与复制件完全相同，甚至无法区分。如今，区块链技术已经突破了这一瓶颈——NFT实际上就是保证当事人获得了一组数据，使人们在虚拟世界也能够确定作品的归属状态。但是，“正品”与“原件”的概念仍有所不同，因为原件往往只有一份，而作者可以认可无数份正品，如同正版书籍一样。NFT的买家在乎的是他们拥有了正品，这个正品由于其人为的稀缺性而具有价值。这与富豪们购买和收藏油画、雕像等艺术品的行为没有任何区别。无论是有形载体还是NFT，都仅是在确保它被买受人所控制，且受到全社会的认可。

王诗童同学认为，在数字环境下区分原件和复制件的意义不大，因为数字形式的复制几乎没有信息损失。“正品”与“非正品”的概念更重要。以有无作者授权为区分标准，正品可以理解为获得了许可的作品复制件，而非正品则未经授权。此外，作品原件在数字环境下所带有的人身意义不是很明显。

王运嘉博士认为，数字作品原件与复制件的区分是一大问题。虽然可以在作品上打水印，别人未经许可复制之后水印依然存在，但此时的复制件已经是非法复制件了。所以，原件和复制件的概念在数字作品上需要进行调整。

孙远钊教授认为，数字作品未必与其他作品有所不同，表达形式的差异不会改变作品的本质。固定作品的要求源于美国法律，这样规定是因为18世纪最能代表著作权的就是书籍，而且版权登记制度的实行要求作品有固定的形体。问题在于，21世纪对“固定”的解释是否应当有所调整？NFT具有唯一性，即便作品内容完全相同，也能识别出是第几号复制件，而且所有流转过程都被记录在案。这使它成为了一种很好的识别工具，有助于拍卖市场的稳定。这项技术没有给法律带来很大的变化，只需对概念稍作修正。著作权法是经得起时间考验的。

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数字作品的发行权与权利穷竭原则

王运嘉博士认为，NFT只是一个工具，没有改变作品的本质。所以，数字作品适用发行权和权利用尽原则。在“胖虎打疫苗”案中，法院认为数字作品不适用发行权，理由是发行权只适用于可以控制发行量的有形作品。这是值得商榷的，其问题在于将物权和知识产权概念混在一起。法院认为只有能够交付的作品才适用发行权，无形作品无法实现物权意义上的交付，所以不适用。载体与内容的不可分性造成了物权与著作权之间的冲突：从物权角度上看，购买实体书不是要看内容，而是要利用其有形载体。但从著作权角度上看，被保护的是内容而不是载体。法院选择的视角是物权而不是著作权。

孙远钊教授指出，美国和欧盟的一系列判决都表明，数字环境下没有权利用尽的问题。所以，除非合同另有约定，否则无论怎样流转，原著作权人都可以管控数字作品。这就是各大交易平台在合同中禁止转售和限制转赠条件的原因。中国法律是否允许数字作品适用权利用尽原则，是一个需要澄清的问题。

冯晓青教授认为，无论技术发展到什么程度，著作权法的基本原理都还是适用的。不能说因为是数字作品，著作权人就不享有发行权了。在如今区块链技术能够记录作品权属关系的情况下更是如此。发行权穷竭不能适用的原因是它可能与信息网络传播权相抵触。转售已有数字作品时，即便不适用发行权，著作权人还拥有另一个筹码——信息网络传播权。

刁佳星博士认为，首次销售原则在数字环境下受到了挑战，是因为技术引起了复制成本与质量之比的变化。手抄誊录时代和印刷时代的复制成本都很高，且私人一般不具备制作和传播复制件的能力，版权人只能将原稿交给传播者去复制和销售。但在数字时代，复制的成本低且质量高，私人也能轻易掌握相关设备，版权人完全可以避开传播者、直接与消费者交易。所以，手抄和印刷时代的观念并不适用于数字时代，应当适当剔除其中传统的所有权观念。转移复制件，本质上是接触利益与激励利益的交换。限制首次销售原则在数字环境下的适用，必然导致版权人控制能力的增强。所以，问题的关键在于竞争市场和版权人垄断市场何者更好。如果竞争市场更好，可以扩大适用首次销售原则，或者以开放性的合理使用制度来代替首次销售原则的角色。

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网络环境下的发行权与信息网络传播权

韦之教授认为，限制发行权并不意味着著作权人的权利地位受到贬损。关键要看在特定环节中，著作权人的利益是否得到了充分保护。立法者和司法者的确有两条新路径来理解NFT这种新现象：一是扩大解释发行权中的“复制件”概念，将传统意义上的有形载体理解为数字条件下可以特定化的一种记账方式。如今的技术已经能够实现这种特定化。二是用信息网络传播权来解释，因为这仍然属于通过网络传播作品的行为。发行权和信息网络传播权具有相同的功能，都是为了实现作品的转让。

朱晓宇律师指出，原来在互联网领域只能主张信息网络传播权，如今NFT技术的应用产生了一种新的可能——发行权。如果他人未经许可将作品制作成一千份NFT数字藏品并出售，这种行为与发售纸质书没有区别，建议著作权人主张发行权；如果他人只是将作品放在网站上供大家在选定的时间和地点浏览和下载，建议主张信息网络传播权。购买了NFT数字藏品以后，买家将藏品转让给他人的行为属于发行，而用手机截屏后将截图放在网络上的行为则属于信息网络传播权的范畴，因为后者没有转移特定个体。简言之，发行权带着物权转移属性，而信息网络传播权没有。对此，冯晓青教授指出，在“胖虎打疫苗”案中，法院的判决与上述理解有所不同。法院一方面认为涉案行为属于物权意义上的所有权转移，另一方面又认定被侵害的是信息网络传播权。

王运嘉博士认为，信息网络传播权仅包括将作品放在网络上供人浏览的行为，不包括下载。上传者不提供下载的功能，也没有出售的意思。如果有用户未经许可自己想办法下载了作品，就构成对发行权的侵犯。

孙远钊教授指出，上述争议涉及到WCT和WPPT中所提的是一个权利还是两个权利的问题。“Right of making available to the public”和“Right of communication to the public”其实是在讲两件事情。协定把它们写在一起，造成了很多混淆。有的国家将其视为一个权利，有的则解释成两个，其实各有道理。

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NFT技术对打击盗版数字作品的作用

韦之教授提问，目前的技术水平能否追踪和消灭数字作品的盗版复制件？除了屏蔽网站以外，能否处理那些已经下载到个人终端上的复制件？如果无法做到这一点，就无法杜绝盗版，也无法追究他人的侵权责任。对此，丁春超同学认为，购买了数字藏品后可以将它保存在手机里，也可以通过微信分享给他人，只有在交易时才会受到影响。所以，盗版恐怕是无法杜绝的。孙远钊教授认为，目前的技术虽然无法阻止别人盗版，但是可以通过数字作品所附带的烙印追查到它是从哪里偷盗而来的，这是比以前进步的地方。

王运嘉博士指出，这项技术目前存在几个问题：第一，虽然NFT的账本上记载了作品流转的所有情况，而且无法进行更改，但如果被登记的作品本身的权利基础就不稳定，这个源头问题是无法解决的。第二，虽然同一个作品复制件的哈希值相同，但权利人可以将它上传到不同平台上，在多个账本上进行登记。除非各大交易平台事先就达成合作、共享登记信息，否则不同账本之间是无法同步的。目前，各大平台之间的关系并没有打通。第三，在内容方面动手脚是很简单的。例如，只要对图片进行无法以人类视觉识别出来的改变，哈希值就会与之前完全不同。不过，目前的技术可以识别出是哪个环节被篡改：如果有100份复制件，可以看出是第88号被改动过，从而找到对应的买主了解情况。

会议接近尾声，冯晓青教授进行了总结。本次茶会以中国NFT数字作品第一案判决的出炉为契机，在了解技术背景的基础上，结合国内外的典型案例和实践经验，就网络环境下数字作品是否适用发行权和权利穷竭原则，以及发行权与信息网络传播权的选择等法律问题进行了深入交流。

根据中国政法大学知识产权法新兴学科建设规划项目

2022年第二十五期知识产权法午后茶会内容整理和修改而成